Uma matéria tributária relevante que está na ordem do dia no Supremo Tribunal Federal é a discussão quanto à incidência do Imposto de Renda (IR) sobre a herança e a doação.

Trata-se de uma situação comum no chamado planejamento sucessório, em que o particular doa, ainda em vida, bens aos seus herdeiros, a fim de tornar desnecessário o inventário.

Tradicionalmente, os herdeiros devem recolher o Imposto de Transmissão Causa Mortis e de Doação que é devido na transmissão da herança ou da doação. Mas, a Receita Federal passou a entender que, além do ITCMD, há a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, que é a diferença positiva entre o valor da alienação e o seu custo de aquisição.

Assim, se um imóvel custou, em sua aquisição, R$ 100 mil e foi transmitido por R$ 300 mil, o ganho de capital será de R$ 200 mil, sendo a alíquota variável de 15% a 22%.

A Fazenda Nacional defende que não há a tributação em si da herança ou da doação, mas da valorização do patrimônio do doador que já havia ocorrido anteriormente, mas que somente foi aferida no momento da avaliação do bem realizada por opção legal do doador.

Debate no Supremo

No âmbito do STF, há julgados tanto a favor dos contribuintes como também da Fazenda Nacional, pelo que se torna necessário o pronunciamento do Pleno para uniformizar a jurisprudência.

No ARE 1.387.761, a 1ª Turma do STF decidiu que admitir a incidência do IR acabaria por acarretar indevida bitributação em relação ao ITCMD, além de que, na doação, não há acréscimo patrimonial disponível para o doador.

Por sua vez, a 2ª Turma do STF, no RE 1.425.609, decidiu que o ganho de capital nas transferências de bens de falecidos ou doadores configura acréscimo patrimonial que está sujeito à incidência do Imposto de Renda.

Em julgamento iniciado em março deste ano no Plenário Virtual do STF (RE 1.439.539), já há quatro votos a favor dos contribuintes (relator ministro Flávio Dino, e os ministros Cristiano Zanin, Carmen Lúcia e Alexandre de Moraes). O ministro Flávio Dino destacou que, na hipótese, não há a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais, motivo pelo qual não há a incidência do Imposto de Renda.

Fato gerador e dupla tributação

A rigor, tendo em conta que o fato gerador do IR é o acréscimo patrimonial, a doação não pode em hipótese algum gerar a incidência de tal tributo, eis que o doador já tinha efetiva disponibilidade jurídica do valor acrescido ao seu patrimônio antes da doação.

Além disso, a incidência concomitante do IR acarreta uma indevida bitributação, na medida em que, além do IR, incidiria o ITCMD sobre o mesmo fato jurídico econômico.

Ou seja, sobre uma mesma materialidade econômica, não pode haver a incidência de mais de um tributo, em razão da vedação constitucional da bitributação.

De outro lado, a cobrança do IR concomitante com o ITCMD rompe com o pacto federativo, uma vez que a grandeza econômica da herança e da doação foi alçada à competência tributária dos estados, não podendo a União se imiscuir sobre tais fatos jurídicos.

Orientação

Portanto, diante da importância do tema, torna-se indispensável que o Plenário do STF uniformize a orientação jurisprudencial, mantendo a sua orientação iterativa de que, na doação, não há que se cogitar de acréscimo patrimonial, pelo que não há a incidência do IR, uma vez que o doador já tinha efetiva disponibilidade jurídica do valor acrescido ao seu patrimônio antes da doação, sem prejuízo da configuração de bitributação vedada pela Constituição.

Gleydson K. L. Oliveira: é doutor e mestre pela PUC-SP, professor titular da UFRN e advogado.

Fonte: Conjur